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民事欺诈、行政违法和刑事犯罪的界限

  民营经济是技术创新的重要主体,是社会主义市场经济的重要组成部分,民营企业的健康发展对于决胜2020年全面建成小康社会、开启全面建设社会主义现代化国家新征程具有重要意义。笔者认为,全面完善民营企业产权保护制度是国家层面激发民营企业活力的重要决策和部署,虽说仅靠刑事法律绝不可能完成,但刑事法律在这样一项重大的系统性工程中占据着重要地位,发挥着不可或缺的保障性作用。由刑事制裁手段的严厉性所决定,过早、过度的刑事介入以及适用不合时宜的刑法条文必将影响民营企业的正常经营、扼杀新事物产生的萌芽。分析近年来发生的涉民营企业冤假错案,不难发现法律适用错误是造成一些冤假错案的重要原因,而且集中发生在经济犯罪、金融犯罪领域而非人身权利、财产权利领域。在这些冤假错案中民营企业实际上是最普遍的受害者,只不过因不涉及人命问题而没有引发广泛关注。准确地适用刑法、加强企业产权刑事保护是刑事法治发挥社会治理作用、准确把握时代脉搏的重要举措。

  一、当前涉民营企业案件的刑法适用问题

  时下,有些地方司法机关对上述相关政策和文件仍存在认识不到位及具体适用偏差等问题,集中体现在以下几个方面:

   (一)未能准确把握罪与非罪的界限

  涉民营企业案件中,经济纠纷与经济犯罪的界限模糊,往往表现为合同纠纷和合同诈骗难以区分。在认定合同诈骗罪的过程中,司法机关主要有以下几点误差:

   1.“以非法占有为目的”认定较为宽松。我国《刑法》第224条对合同诈骗罪规定了5种情形,并明确了“以非法占有为目的”的主观要件。该条第3项规定的情形为“没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”。司法机关往往仅因民营企业在缔结合同时处于亏损状态就认定其没有实际履行能力,然而此种做法有失偏颇。由企业经营的特点所决定,实际履行能力本就是一个动态的变化过程,且投资的盈亏事实上受到市场经济规律的制约,司法机关仅因经营失败、未能扭转亏损状态便认定民营企业具有非法占有目的,显然是以“成王败寇”的态度对待民营企业,明显违背了收益与风险并存的市场经济规律。

  2.将民事欺诈认定为刑事诈骗。根据1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第68条以及刑法学界通说,民事欺诈与诈骗罪都包含“虚构事实”或者“隐瞒真相”的客观要件,而相关民事和刑事法律并未就二者的具体内涵作出解释,这导致司法机关容易根据取得财物手段的不当性将民事欺诈认定为刑事诈骗。详言之,在经济合同的签订过程中,只要行为人虚构了一定的事实或者隐瞒了一定的真相,该行为即有可能进入合同诈骗罪的视野。例如,有观点认为,只要行为人的欺骗行为使得被害人的交易目的不能实现,即使从整体上看被害人没有遭受财产损失,也应当认定行为人构成诈骗罪。然而,绝对地考察交易目的将导致任何掺杂欺骗因素的交易都可能被认定为合同诈骗罪,作为民事欺诈与刑事诈骗各自要件的虚构事实或者隐瞒真相应当在内容上存在显著差别,这是刑法的公正性、谦抑性以及刑罚的经济性的必然要求。如果刑法事无巨细地将所有行为均纳入规制范围,显然会不当地介入市场经济领域从而限制民营企业的行动自由,将给民营企业施加过高的刑事风险负担。因此,刑法所调整的行为都应是严重侵犯社会关系的行为,作为刑事诈骗客观要件的虚构事实和隐瞒真相应当限于具有导致被害人遭受较大财产损失的危险性的行为。如果欺骗行为不具有导致被害人较大财产损失的危险,应当交由民事法律调整以彰显刑法的谦抑性。

   3.未能准确区分行政违法与刑事犯罪的界限。刑法属于国家的基本法,要具有一定稳定性,如果刑法朝令夕改必然会使人民无所适从,也就根本没有刑法公正性可言。我国《刑法》中存在着大量空白罪状的罪名,需要结合前置性法律法规理解构成要件,司法机关在认定“违反国家规定”时存在两点错误倾向:第一,未能及时关注行政法律法规的变化。前置性行政法律法规因及时管理社会的需要而具有较强的变动性,这导致在行政法律法规变化较快时一些仅属于或者不再属于行政违法的行为仍会被认定为犯罪。如民营企业家张某某无罪判决案,一审法院根据1999年的政策文件认为民营企业不属于国债技改贴息资金支持范围,但是2002年其集团申报国债技改贴息项目时相关政策已经发生变化,其所申报的物流项目和信息化建设项目明确成为国家重点支持的项目。第二,对“违反国家规定”的理解较为宽泛。根据我国《刑法》第96条,“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。但是司法机关存在扩大理解“国家规定”的倾向,如一些司法机关将某些违反部门规章、地方性法规的违规经营行为或者某些未明确性质的经营活动,一概理解为法律所禁止的行为,并归入刑法非法经营罪的范围之中。

  4.未能恰当划清民营企业为开展正常经营活动而给付“回扣”“好处费”行为罪与非罪的界限。我国《刑法》第393条规定“违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的”,构成单位行贿罪。我国《刑法》及相关司法解释尚未对“情节严重”做出明确规定,根据2000年最高人民检察院《关于行贿罪立案标准的规定》第3条,个人行贿1万元以上、单位行贿20万元以上的应予立案。2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》根据我国经济发展水平的变化将个人行贿的数额起点上升至3万元,“情节严重”与“情节特别严重”的数额起点也由原先的20万、100万提升至100万、500万,但是对单位行贿罪却缄口不语,这必然导致单位行贿罪的认定标准不统一且相对严格。民营企业发展正遭遇市场的冰山、融资的高山、转型的火山,为开展正常经营活动而给付回扣或者好处费的行为有时实属无奈。司法机关往往对起因目的、行贿数额、次数、时间、对象、谋利性质及用途等因素考察不全面,不当扩大入罪范围。

   (二)未能准确把握自然人或分支机构犯罪与单位犯罪的界限

  对于自然人犯罪与单位犯罪的界限,我国出台了多个司法解释,如1999年最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(以下简称《单位犯罪解释》)、2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》等。根据相关司法解释,以单位名义实施但按自然人犯罪处理的主要有三种情形:第一,个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的;第二,公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的;第三,盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的。由于解释仍存在一定不明确性,司法机关在具体的适用过程中存在对于“以实施犯罪为主要活动”的标准把握不清,在盗用单位名义实施犯罪的场合对于利益归属与单位犯罪的关联性认识不明,对于个人财产与公司财产混同时界分不明等容易混淆自然人犯罪与单位犯罪的情形。例如,单位法定代表人以公司名义实施犯罪所获得的违法所得部分用于公司经营、部分用于个人时;在挂名股东公司犯罪的场合,行为人以家庭共同成员为股东注册成立有限责任公司并实际负责公司的经营,当其以公司名义实施犯罪且公司财产与个人财产、家庭财产混同时,司法机关对于其属于个人犯罪或单位犯罪存在认定分歧。

  司法实践中还存在着大量分支机构与上级单位相关联的案件,这些分支机构有的具备法人资格,有的不具备;既有受总公司直接领导的,也有受总公司下属单位领导的。司法机关在处理涉民营企业分支机构案件时,主要存在以下两点问题:

  1.对分支机构能否认定为单位犯罪主体认识不清。我国《刑法》第30条规定的单位犯罪主体的范围仅为公司、企业、事业单位、机关、团体,对于企业分支机构未予明确规定。因此,当不具有法人资格的分支机构以本机构名义实施犯罪且违法所得全部归属于本机构时,部分司法机关否定分支机构的单位犯罪主体资格。但是,此时除犯罪主体要件外分支机构实施的行为均符合单位犯罪的其他成立要件,如果据此否定分支机构成为单位犯罪的主体,无论是追究民营企业还是自然人的刑事责任,均因有违罪责刑相适应原则而有违处罚的公平性。

  2.不能准确区分分支机构单位犯罪和民营企业单位犯罪。当分支机构以整体民营企业名义实施犯罪但违法所得归属于民营企业时,部分司法机关会将分支机构和民营企业均认定为单位犯罪。这种处理不仅会出现重复评价的问题,即将一个整体单位主体拆分成两个单位犯罪主体,并对同一个犯罪承担两份刑事责任;而且必然会违反单位犯罪主要应以“利益归属”作为认定标准的原则,即当违法所得全部归属于整体民营企业时,就意味着分支机构所实施的行为是民营企业犯罪行为的一部分,从而失去了成为独立主体的意义。

   (三)未能恰当限缩不适时罪名的适用范围

  由于我国民营企业尤其是小微企业融资存在渠道少、难度高、数额少等困难,导致其往往因选择民间融资而极易涉嫌违法犯罪,此时刑法的非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪犹如达摩克利斯之剑悬于企业之上。集资活动由于牵涉人数多、金额大,一旦出现金融风险将严重扰乱市场金融秩序甚至爆发群体性事件,因此集资活动需要经由中国人民银行等有关部门批准确保风险的有效防范。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上或者对象在150人以上或者给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的便可构成非法吸收公众存款罪。然而,当下非法吸收公众存款罪的存续显得不合时宜。第一,拓宽民营企业的融资渠道是支持民营企业发展的必要措施,非法吸收公众存款罪显然遏制了民营企业正当的融资需求。尽管国务院十部委于2015年联合出台了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(以下简称《指导意见》),从宏观层面为线上借贷和股权众筹融资奠定了合法性基调,但是因其与《证券法》《公司法》并未实现无缝对接,且客观上位阶较低,线上融资行为仍然有可能触犯非法吸收公众存款罪和擅自发行股票罪。第二,过度强调保护投资人利益有违市场经济活动规律。收益与风险并存本就属于市场活动的特点,立法机关不能因为集资活动牵涉人数多、数额大就违背市场经济规律偏向于保护投资人的利益。过度保护投资人利益容易走上严格法律家长主义的偏路。不考虑公民的个人选择和不尊重市场经济规律,等于是将“精打细算”、追逐高额利润且有风险认识的投资人当作被害人,投资人参与投资也应当接纳固有的市场风险。第三,从商业经营的角度看,商业银行等金融机构吸收公众存款后也是将其用于开展各种投资业务以赚取利润,其和民营企业集资开展生产经营活动以赢取利润的性质没有本质差异,将非金融机构排除在集资活动之外有违商业经营的公平性。因此,在非法吸收公众存款罪尚未废除的情形下,司法机关对涉民营企业集资案件理应保持审慎态度,最大限度地激发民营企业活力。

   二、涉民营企业案件的刑法适用理念

  刑事法治,理念先行。刑法作为各部门法的保障法,在为民营企业营造良好的法治环境的举措中必然发挥重要作用。刑法理念是刑法的基本观念、刑法的基本立场,对刑事立法与刑事司法均有举足轻重的作用。在涉民营企业案件的具体刑法适用过程中,正确的刑法理念有利于指导司法机关正确理解和适用刑法条文,妥当处理依法惩治与合法保护的关系。

  (一)坚守刑法谦抑性品格

  温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性、政府的精神在公民中间得到重现。刑法作为各部门法的保障法,通过施加一定的恶害来实现保护法益的目的,如耶林所言,刑罚乃双刃之剑,用之不当,国家与公民两受其害。因此,国家刑罚权的发动理应有所克制:凡是用其他法律手段足以抑制某种违法行为时就不要将其规定为犯罪,凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为时就不要规定较重的制裁方法。这就是刑法的谦抑性品格。简言之,刑法的谦抑性是指国家应当力求以最小的刑罚支出以获取最大的社会效益。刑法的谦抑性不仅应当体现于刑事立法层面,在刑事司法层面也同样应当有所体现。形形色色的犯罪行为不仅复杂而且多变,而刑法条文由文字表达且力求简明扼要,一旦形成便表现出一定的滞后性,这决定了刑法解释的必要性。刑法的解释无疑对刑罚权的发动具有重要影响,有权解释机关在制定司法解释时以及法官在理解、适用刑法条文时,如果不当扩大显然会扩张刑罚权的发动范围。因此,在刑事司法中,我们应该坚守刑法的谦抑性品格,合理审视扩大解释刑法条文的必要性。

  具体到涉民营企业案件的刑法适用,司法机关应当保持一定的克制与隐忍,遵从刑法的补充性和宽容性理念。刑法的补充性,又称刑法的最后手段性,是指如果借助其他法律手段足以抑制某种行为就不要用刑法手段调整。刑法的宽容性是指即使是现实生活中已经发生的犯罪,如果缺乏处罚必要性,也不得进行刑罚处罚。犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争,是藐视社会秩序最明显、最极端的方式,对于严重危害社会的行为理当依法惩治。但是,我们在考察某一行为的社会危害性时不能忽视犯罪发生的原因在犯罪塑造中的作用。犯罪发生的原因多种多样,但归结起来大致有两种:一是自身因素,二是环境因素。环境因素在犯罪的形成中具有重要作用,正如有学者所言,犯罪在表面上看来是一种异常行为,但它都是正常的社会病理投影。因此,司法机关在理解“情节严重”“重大损失”“其他严重情节”等构成要件要素时,需要综合考察涉嫌犯罪的民营企业的自身因素与社会环境因素。在我国,民营企业遇到不少困难和问题,正如习近平总书记所指出的,这些困难和问题除了民营企业自身不合规合法等原因,还源自一些外部因素和客观原因:一是国际经济环境变化带来诸多不利影响;二是我国经济由高速增长阶段转向高质量发展阶段给民营企业带来转型压力;三是政策落实不到位。因此,司法机关在处理涉民营企业刑事案件时,应当充分考虑社会环境因素对民营企业涉嫌犯罪行为的影响,审慎认定“情节严重”“其他严重情节”等要件,避免过度运用刑事制裁手段、让民营企业为国家治理的不到位买单。

  笔者认为,司法机关在处理涉民营企业刑事案件时,应当注意以下几点:一是准确认定民营企业及其相关人员的行为性质,正确区分经济纠纷和经济犯罪,防止将民事责任变成刑事责任。二是在理解、适用刑法的过程中,当违法和犯罪界限不明时,秉持谦抑的刑法理念,尽可能以“出罪”的思路对待或者处理相关案件,不要轻易动用刑罚方法。三是对于构成犯罪的民营企业,充分考察其自身因素和社会环境因素在犯罪形成中的作用,对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,尽可能地免予刑事处罚。

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