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利用职务便利收受1000万但没有为他人谋利如何定性

  广东省高级人民法院

  刑 事 判 决 书

  (2020)粤刑终758号

  原公诉机关广东省中山市人民检察院。

  上诉人(原审被告人)许清山,男,1966年1月18日出生,汉族,高中文化,无业,户籍所在地广东省广州市天河区。因本案于2018年6月5日被监视居住,同年9月28日被逮捕。现押于中山市看守所。

  辩护人柏满祥、郭一文,广东满祥律师事务所律师。

  广东省中山市中级人民法院审理广东省中山市人民检察院指控原审被告人许清山犯受贿罪一案,于2019年9月17日作出(2019)粤20刑初31号刑事判决。宣判后,原审被告人许清山不服,提出上诉。本院审理后于2019年12月16日作出(2019)粤刑终1450号刑事裁定,以一审认定事实不清、证据不足为由将案件发回中山市中级人民法院重新审判。中山市中级人民法院依法另行组成合议庭进行了审理,于2020年4月24日作出(2020)粤20刑初8号刑事判决。宣判后,原审被告人许清山不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见,决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。

  原判认定:2011年1月期间,时任中山市黄圃镇党委委员、副镇长刘少卿与被告人许清山共谋后,利用刘少卿的职务便利及职权、地位形成的便利条件,为中山市祥远房地产有限公司办理土地指标提供帮助,共同收受该公司股东钱某贿送的人民币1000万元,被告人许清山从中分得人民币500万元。

  原判认定上述事实,采纳了原公诉机关在原审庭审中出示质证的相关书证、证人证言以及被告人的供述等证据。

  原审法院据此认为,被告人许清山无视国家法律,伙同国家工作人员,利用国家工作人员的职务便利及职权、地位形成的便利条件,非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额特别巨大,其行为已构成受贿罪。被告人许清山如实供述犯罪事实,依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(三)项等规定,作出如下判决:

  一、被告人许清山犯受贿罪,判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币一百万元。

  二、追缴被告人许清山赃款人民币1000万元,上缴国库。

  上诉人许清山上诉提出:其与刘少卿之间不存在共谋,未利用刘少卿的职务便利为他人谋利,原判认定事实错误,请求改判其无罪。

  上诉人许清山的辩护人辩护提出:一、涉案1000万元是祥远房地产有限公司向中山市黄圃镇政府支付的土地指标费而非行贿款,本案不存在行贿人,不应追究刑事责任。二、许清山不是受贿罪的适格主体。三、许清山与刘少卿不存在共同犯罪的故意。综上,请求二审法院改判许清山无罪。

  经审理查明:上诉人许清山结识时任中山市黄圃镇党委委员、副镇长刘少卿(另案处理)后,在日常交往中以其在北京等地有一定活动能力可以提供职务调整、用地指标审批等方面的帮助取得刘少卿的信任。2011年1月期间,刘少卿以协调办理用地指标为由收取了中山市祥远房地产有限公司(以下简称祥远公司)人民币1000万元并转交给许清山。上诉人许清山明知办理土地指标不需要另外花钱、其根本没有能力提供帮助的情况下,仍虚构需要花钱跑关系的事实、隐瞒其没有能力也没有实际办理用地指标的真相,将其中500万元非法占为已有。

  上诉人许清山因本案于2018年6月5日被监视居住,在调查期间,许清山对上述事实供认不讳。

  上述事实,有经原审庭审质证的如下证据证实:

  1.中山市公安局经济犯罪侦查支队出具的《到案经过》、中山市监察委员会出具的《线索移送函》、中山市公安局出具的《立案决定书》及《监视居住决定书》,证实:2018年6月2日,中山市监委向市公安局移送许清山涉嫌犯罪线索,市公安局于同日对许清山以涉嫌非国家工作人员受贿罪立案调查;同年6月5日,市公安局侦查人员在广州市白云区将许清山带回并对其采取了监视居住强制措施。

  2.中山市监察委员会出具的《立案决定书》、情况说明,证实:2018年9月17日,市监委以涉嫌受贿罪对许清山进行立案调查,立案事实与中山市公安局立案侦查事实为同一事实。

  3.同案人刘少卿的立案决定书、户籍资料、干部任免审批表、职务任免、2004-2012年《关于黄圃镇领导班子成员工作分工的通知》等文件,证实:2006年2月至2011年7月,刘少卿任黄圃镇党委委员、副镇长,分管公有资产管理等财政工作;2011年7月至同年11月,刘少卿任黄圃镇党委副书记、副镇长;2011年11月至2014年8月,刘少卿任黄圃镇党委副书记、镇长,主持镇政府全面工作;2018年5月8日,中山市监察委员会对刘少卿涉嫌贪污问题立案调查。

  4.陈某1的立案决定书、户籍资料及中共中山市黄圃镇委组织人事办公室出具的证明,证实:2009年10月至2015年1月期间,陈某1任职黄圃镇财政结算中心出纳;2018年7月9日,中山市监察委员会对陈某1涉嫌贪污问题立案调查。

  5.何丽生提交的《证明》(复印件),证实:2011年1月25日祥远公司支付指标费用1000万元,落款处盖有“中山市黄圃镇城镇投资公司”字样公章。

  6.何丽生提供的建设银行取款凭条三张,证实:2011年1月25日,何某尾号为7564*4的建设银行账户分别取现340万元、350万元、310万元,共计人民币1000万元。

  7.许清山账号尾数为7269的银行账户流水,证实:许清山上述银行账号于2011年1月25日收到现金存入的三笔转账,分别是350万元、340万元、310万元,共计人民币1000万元。

  8.建设银行存款凭条、电子汇划收款凭证及陈某2账号尾数为1924的银行账户流水,证实:2011年1月30日,许清山向陈某2上述银行账户转账人民币500万元。

  9.中山市黄圃城镇投资有限公司出具的《证明》,证实:经核查,2011年1月25日及前后半年时间内,该公司的会计账上没有反映收取祥远公司指标费1000万元的情况。

  10.祥远公司提供的中山市黄圃镇工业开发有限公司《关于开发新丰北路168亩商住用地的请示》、《协议书》、《补充协议书(一)》、《补充协议书(二)》、黄圃镇2013(8)党委会议纪要、2011(15)关于“三旧”改造专项工作会议纪要、土地征收补偿协议书、备忘录等书证。

  11.祥远公司的企业机读档案登记资料,证实该公司的工商登记情况。

  12.祥远公司提供的工作说明、公司工作分工说明、祥远公司项目份额确认协议书等,证实:祥远公司股东的财务及出纳工作由何丽生负责处理,钱某负责公司对外依法洽谈业务及办理涉及公司业务的相关手续及该公司在新丰北及新地商住用地项目的项目份额上,各股东的占额比例。

  13.有许清山的人口信息查询资料及无犯罪记录证明在案。

  14.证人钱某的证言:2009年,我与何某、梁某忠共同设立祥远公司,我实际占股15%。祥远公司的经营范围是做房地产项目,而我主要负责与政府部门协调关系,沟通土地办证、照等手续,何某、梁某忠就等我办好证件之后再进行下一步的工作。一般是我们三个股东开会讨论通过的,但是有些涉及用钱向政府官员打点关系等事项,一般就先由我送完钱后再告诉其它股东。2009年至2013年期间,我为了请求时任中山市黄圃镇政府领导刘少卿帮忙解决祥远公司在中山市黄圃镇新地村征地1300亩、新丰北征地168亩和协调有关部门关系来征地、收地等事宜,我先后三次贿送好处费给刘少卿,共计人民币150万元;另外,我为了解决祥远公司在中山市黄圃镇办理土地指标一事,送给刘少卿1000万元土地指标费。约在2011年或2012年的时候,刘少卿主动联系我到她办公室,跟我说起祥远公司在亩地需要办证,还说如果按照正常手续办理时间就比较长,她说她有能力帮忙拿到土地指标回来,但需要花费1000万元来搞关系拿到土地指标,多退少补,问我需不需要。我当时听到要花费1000万元就有些犹豫,刘少卿见到我有些犹豫,她当着我的面就写了一份承诺书,说保证1000万元是用来办理指标,专款专用,我看了刘少卿写的承诺书之后就放下了心中的顾虑,觉得镇政府不会欺骗我。刘少卿让黄圃镇政府的财务陈某1将上述手写的承诺书打印出来,我和刘少卿双方签了名,刘少卿复印了一份给我。我随后安排祥远公司的财务何丽生跟黄圃镇政府财务陈某1对接交钱事宜,我不清楚具体过程。上述承诺书的复印件由何丽生保管。我安排何丽生交完1000万元后,祥远公司的其他股东才知道的,但是他们事后都追认该行为的,因为我们祥远公司在黄圃镇有房地产项目,而刘少卿是黄圃镇政府领导,涉及我们公司在一些征地、收地和办理有关手续等方面需要刘少卿的帮助和关照,所以其他股东对于送钱给刘少卿都没有意见。

  15.证人何丽生的证言:我是祥远公司的财务、出纳,祥远公司成立于2010年2月,股东有何某、梁某忠、钱某及黎某林,法定代表人是何某,公司主要经营范围是土地开发。祥远公司与黄圃镇政府合作开发过两块土地,先后汇过3亿元左右的开发资金给黄圃镇政府,一般情况下黄圃镇政府都会开具票据给我们公司,但是我记得有一次我将现金1000万元交给黄圃镇政府财务人员陈某1时,没有收到任何正式票据。当时是2011年初左右,钱某跟我联系,让我准备1000万元用于公司事务,我带上我父亲何某的存折赶到建设银行黄圃镇支行,钱某和陈某1也在场。我按照钱某的指示在柜台从上述账户中支取了现金1000万元。我记得当时是按照陈某1的要求,分三次取现的,分别是340万元、350万元、310万元,有银行的取款凭条可以证实。我每完成一笔提现业务,就离开柜台,由陈某1对我提取出来的现金进行处理,我提现了三次,陈某1也操作了三次。过了几天,我问钱某有没有相关票据,他就给了我一张收款证明,内容为2011年1月25日中山市祥远公司支付指标费用人民币壹仟万元整(10000000元),落款为:中山市黄圃城镇投资有限公司”,最终以收据复印件为准。当时,钱某让我先不要入账。后来,何某称刘少卿要取回上述收款证明,我就把原件给了他,保留了一份复印件。截至目前为止,这笔资金没有进行账务处理,因为项目还没有完成。

  16.证人何某的证言:祥远公司是2010年2月成立的,我是祥远公司的法人代表,股东有梁某忠、钱某和黎某林。钱某主要负责与政府部门协调关系,沟通土地办证等事宜。2013年左右,钱某联系我,让我将何丽生保管的一张收款证明交回给刘少卿。当时,钱某才告诉我,大概2011年左右,为了给祥远公司解决办理土地指标等事宜,他跟刘少卿协调后,按刘少卿的指示,让何丽生从我的建设银行个人账户提取了1000万元给黄圃镇政府用于办理土地指标,黄圃镇政府出具了一张收款证明,他交给了何丽生保管。我拿到收款证明后,发现不是常规的财务收据,内容也存在瑕疵。而且钱款也不是直接转给黄圃镇政府,经我了解,是何丽生去银行柜台提现后,由刘少卿安排的一个财务人员将现金存入了某个银行账户。我问钱某,刘少卿为什么要拿回收款证明,钱某说1000万元已经按刘少卿的指示支付出去,如今也只能指望刘少卿帮忙了,刘少卿提出要将收款证明拿回去,我们也没办法拒绝,只能照做。上述1000万元没有在祥远公司入账,因为至今为止土地指标还没有办成,这笔钱也无从入账。

  17.证人黄某的证言:2007年1月至2012年5月期间,我在黄圃镇资产经营有限公司担任副主任,该公司主要负责镇属资产运营,以及镇属资产增减登记等工作,根据当时分管领导刘少卿的意见,黄圃城镇投资有限公司和黄圃镇岭栏工贸有限公司的公章也放在该公司保管,需要用到公章的时候,领导会先跟我沟通,然后再盖章。2011年1月25日左右,刘少卿打电话给我,让我马上出具一张收款证明,内容大概就是说2011年1月25日祥远公司支付了1000万元指标费,并叫我在落款处加盖黄圃城镇投资有限公司的公章。我按照她的指示将收款证明处理好,交给了她。据我所知,黄圃镇资产经营有限公司或黄圃城镇投资有限公司均没收到过这笔指标费。

  18.证人陈某1的证言:2000年起,我在黄圃镇财政所任出纳,2009年退休后,刘少卿以财政所没有出纳为由返聘我继续在财政所任出纳,直到2014年12月。大概在2012年,新地村征地款完结之后,刘少卿与钱某在她的办公室签订了一份关于办理黄圃镇新地村1300亩土地指标的协议。该协议是我按照刘少卿的意思起草并打印出来,一式一份,刘少卿和钱某签名确认后,给了钱某一份复印件。上述协议的内容大概是祥远公司出1000万元给镇政府来搞关系,刘少卿承诺帮祥远公司办理新地村1300亩征地的土地指标。随后,我和何丽生在黄圃镇的建设银行柜台办理具体钱款交接,先是何丽生拿存折在柜台提取出现金1000万元,然后我就按照刘少卿的指示,马上在柜台把这笔钱存进了许清山的建行账户上,刘少卿提前给了我一本许清山的存折。完成交收后,我就将许清山的存折及存款单交回给刘少卿。该笔1000万元我没有入账,刘少卿当时指示这个1000万元是祥远公司办理土地指标的,不用入账。双方签订协议之后,钱某也过来追问刘少卿好几次关于土地指标这件事。该协议书一直在我那里保存到2013年。2013年底左右我请示刘少卿关于协议书的处理,刘少卿就让我把这份承诺书碎了。

  19.同案人刘少卿的供述:在担任中山市黄圃镇党委委员、副镇长期间,我分管全镇的财政、审计、公有资产(黄圃镇资产经营公司),还负责协调一些国土、规划、国税、地税等双管单位。在担任黄圃镇镇长期间,我负责黄圃镇政府全面工作。我在担任中山市黄圃镇政府领导期间,通过帮助祥远公司协调解决农民征地、收地、申请用地指标和加快推进开发事项等事宜来收受其公司老板钱某代表其公司贿送给我的好处费人民币500万元。另外,2012年左右,我还通过帮助祥远公司办理土地用地指标来收受该公司老板何某贿送给我的好处费人民币500万元,具体情况如下:2012年左右,祥远公司在我镇新地村征地3500亩,为了尽快推动项目,何某和钱某多次请求我帮他们协调解决用地指标,他们表示愿意支付协调关系的费用。也有一些非官方的人可以办理土地指标,但是他们不敢相信社会上的人,我是黄圃镇政府领导,曾经帮助黄圃镇一批企业办理过土地用地指标,且还能协调镇区、市级有关部门关系,所以祥远公司才会找到我去办理土地用地指标,愿意交1000万元去找关系办理这个土地用地指标。我考虑到祥远公司愿意出钱,一方面,我可以镇政府名义采取正当的渠道帮它申请土地用地指标;另一方面,我联系到许清山,让他找关系去办理土地用地指标,于是我就答应何某、钱某帮忙找关系办理土地指标。随后,我安排财政结算中心出纳陈某1与钱某他们到银行具体经办这件事,由何某的女儿将1000万元从银行提现交给陈某1,再由陈某1直接将这笔钱存入许清山的银行账户,让许清山去广州和北京协调办理土地指标。后我以黄圃镇城镇投资公司的名义开具收款证明给祥远公司,证实收到祥远公司1000万元土地指标费用。过了几天,许清山跟我说,办土地指标用不了1000万元,返回给我500万元,但我不记得是给我现金还是转账到我母亲陈某2的账户。黄圃镇政府召开过党委会鼓励政府工作人员参与联系解决企业土地用地指标一事,但是没有允许政府工作人员通过解决企业用地指标工作来收好处费。办理土地用地指标的相关费用都是由用地企业自行承担的,价格一般是每亩2万元至3万元,最终以实际支付为准。土地用地指标办下来后,用地企业还需承担正常办证的费用。

  20.上诉人许清山的供述和辩解:我和刘少卿通过别人介绍认识,在之后的交往过程中,刘少卿相信我在北京有相当的关系和能力,在其职务晋升或者其他个人事项上可以帮到她,她就主动与我拉近关系。从2008年中秋节后,刘少卿开始和我来往多起来,也让我帮她办一些事情,包括办理土地指标、刘少卿的个人职务调整以及其他一些个人事情,并为此存了大量现金到我的银行账户。刘少卿请求我帮忙的事,有些办成了,有些没办成,有些根本就没去办,而是采用一种放任的态度去处理。其中,2009年年初时,刘少卿让我帮忙办理用地指标,在刘少卿先以镇政府的名义申请用地指标后,我再通过关系去跟进,最终为黄圃镇办理了1000亩用地指标,自此,刘少卿就更加相信我了,包括黄圃镇的一些企业的老板也都认为刘少卿在北京有关系,可以办到用地指标,都想找她帮忙。刘少卿作为黄圃镇镇领导,我知道办理土地指标是在其职务范围之内。后来,刘少卿又提出让我帮黄圃镇的一个企业办理用地指标,我没有拒绝她,一方面我不能让刘少卿知道我没有这个能力,另一方面即使不找关系,每年都会批下来一些用地指标,如果真的批下来了,我也可以谎称是我找关系办成的,从中赚点钱。2011年1月25日,刘少卿安排他人存了1000万元到我的账户,她说这些钱就是让我去办理用地指标的。实际上,办理用地指标是不需要另外花钱的,我都是找一些平时结识的朋友,或者朋友的朋友帮忙,都是日常生活中维护的关系,维护过程中需要花一些钱,比如请吃饭、送礼品、外出游玩等,具体到打招呼办用地指标,就不需要再另外给钱。而且在收到1000万元后,我并没有去找具体的人去跟进或办理用地指标,对这件事就是放任的态度,因为我知道用地指标的事情,即使不找人打招呼,每年也会有指标批下去的。事后,我想着既然有钱赚也不能一个人全收下,这里面离不开刘少卿的运作,就转给刘少卿500万元,当作是她的好处费。剩下的500万元我用在平时的日常生活花销了。我不清楚上述土地指标最终有没有办理下来,我也没有去跟进。

  对上诉人许清山上诉及其辩护人辩护所提意见,经查:本案刘少卿以协调办理用地指标为由收取祥远公司给予的1000万元后转给了许清山,是基于对许清山有能力帮忙办理用地指标的信任,其目的是想借助许清山的活动能力以实现祥远公司的请托,因此虽然刘少卿和许清山收受了祥远公司的1000万元,但两人并没有利用刘少卿的职务便利为他人谋利的行为,两人不构成共同受贿。而根据在案证据及许清山本人的供述,所谓在北京等地有一定的活动能力能帮助办理用地指标等系许清山虚构,许清山收取钱款后也并没有用于祥远公司的请托事项,其以虚构事实、隐瞒真相的方式骗得其中款项500万元,该行为符合诈骗罪的构成要件,应以诈骗罪定性。上诉及辩护提出许清山与刘少卿不构成共同受贿的意见成立,予以采纳,但认为应改判许清山无罪的意见不成立,不予采纳。

  本院认为,上诉人许清山无视国家法律,以非法占有为目的,虚构事实,隐瞒真相,骗取财物,数额特别巨大,其行为已构成诈骗罪。对许清山犯罪所得的从事不法活动的本案财物,依法应予追缴,并没收后上缴国库。原判除对许清山的犯罪行为性质认定错误应予纠正外,其余认定事实清楚,证据确实、充分,审判程序合法。上诉人许清山上诉及其辩护人辩护所提意见,有理部分予以支持,无理部分不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定,判决如下:

  一、撤销广东省中山市中级人民法院(2020)粤20刑初8号刑事判决。

  二、上诉人许清山犯诈骗罪,判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币一百万元(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前指定居所监视居住的期限折抵刑期,监视居住二日折抵刑期一日;先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日;即自2018年6月5日起至2029年7月31日止。罚金在本判决生效后三十日内向中山市中级人民法院缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳)。

  三、追缴上诉人许清山犯罪所得人民币500万元,上缴国库。

  本判决为终审判决。

  审判长 张 莉

  审判员 陈亦光

  审判员 黄玉良

  二〇二〇年八月十三日

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